 |
| (图)郭国汀先生 |
听众朋友们大家好！欢迎各位回到郭国汀评论。
今天我想就什么是法这个问题谈谈我个人的一些看法，为什么要谈这个问题呢？首先我想先列举几个事实，来说明这个问题。在中国大陆，不光是中共官方，包括法律界，也包括中国民运人士，对什么是法治这个概念，到今天为止，事实上不清不楚，不明不白。
温家宝在去年胡佳案件中，答香港记者提问时，大言不惭地回答说：“我国是个法治国家，我们将依法处理胡佳案”。可是人们知道，随后不久，胡佳就仅仅因为他的 六篇文章，还不是发表在报纸、杂志这些传统媒体上，而是发表在他自己的博客上，被中共暴政枉法无罪重判三年半！而胡佳案件也引起了国际上广泛的关注，也因 此胡佳名声在国际上大噪，并被提名竞争诺贝尔和平奖。
最近，外交部的发言人秦刚同样在新闻发布会上，信誓旦旦地说：“中国是个法治国家，我 们会依法处理刘晓波案”。其实我们可以预料，刘晓波同样会因为发表的二十篇文章，很可能也被中共暴政以文字狱枉法无罪重判。这是从中共官方的角度来看什么 是法治，他们当然没有解释什么是法治，仅仅说中国是个法治国家。
前几天有一个著名的民运理论家徐水良，在驳斥刘路有关“石首暴徒”的谬论的 时候却宣称，法制和法治，（前者是制度的制，后者是治理的治），讲的是法律体系的两个不同方面。法制讲制度层面；而法治讲行动（治理）层面。徐水良认为， 任何法律体系都会有法制和法治两个方面，不可能单独存在没有法制的法治。他还说任何现实社会，都不可能只有法治，而没有人治，或只有人治而没有法治。
另 外他还强调，说中国没有法治，实际上仅仅是说，中国是法治服从人治的专制社会，而不是人治服从法治的文明社会。徐水良作为中国民运前辈中，应该说理论水准 相当高的一位，也会有这种糊涂的概念。足以证明法治这个问题在中国，确实是官方和民间对这个问题，都存在着严重的误区。徐水良多次提及一些低层次的学者对 这个问题的误导。由于他没有时间，所以导致法治的概念泛滥成灾，所以他要出来纠正。可是非常遗憾，他来纠正却连自己都没弄清楚什么是法治。所以在这种情况 下，我想就我个人在学习和研究法治过程中的一些感想和体会，说出来与各位听众交流，也许也有助于我们认识和了解什么是真正意义上的法治。
从 温家宝、秦刚和徐水良的三种说法我们来看到底什么是法治？这三个人没一个人说清楚，没一个人给法治下过定义。那么中国是否有法治？朝野双方都认为中国有法 治。朝就是温家宝和秦刚，野就是徐水良，都认为中国有法治。我要打个大问号，中国有没有法治？法制和法治之间的关系是不是真的象徐水良先生论断的那样呢？ 这就是我今天要谈的三个主题。
我认为任何争论，首先必须明确争论的主题，界定主题，明确其定义，然后人们才能知道，大家到底是在争论什么问题？否则，公说公有理，婆说婆有理，争论了半天，到底是争论什么东西都没搞明白，那当然谁也无法说服谁。为了明确大家争论什么问题，首先必须明确法治的定义。
法 治的定义，可以分两个层次来阐述。首先从法治的词意来看，有关法治的称谓，在英文中至少有五六个不同的概念称谓。“法治”首先是中国人按照日本人的翻译， 传译过来的一个词，并不是中国文化背景，或中国的司法实践，或者中国的法律思想中原有的概念，而是一个外来的概念。我们有必要弄清楚，这个法治到底是指什 么东西？
法治从英文上看至少有五、六个不同的词组都是指法治这个概念。它第一个概念叫“rule of law”， 中文叫“法律的统治”简称“法治”。第二词个叫“supremacy of law”，意思是“法律至上”。第三称做“legal state”，译成中文叫做“法律国家”。与此同时，美国法学界，有关法治的用语是“government under law”，也就是“法律下的管制”，或者“government of law not of men”，也即“法律的管制，而非人的管制”。还有一种叫做“due process of law”，指“正当程序法”。
因此大体上说，法治有其特定涵义。它是指法律的统治，法律的至高无上、或法律的管制。这就是我们争论的，从词义来源和词义本身法治的基本含义。
其次，我们可以从众多法学家们给法治下的定义来看，大家到底在争论什么东西？什么是法治的具体涵义呢？我援引如下几个比较有名的法治定义，看看到底是指什么东西？
第 一，“法治也称做‘法律至上’，这一法律格言是指判决必须按照已知的原则或法律做出，其适用不受任意裁决权”的干预，这个‘任意裁决权’也是指‘自由决定 权’，这一格言旨在防范统治者的专制，而专制一词，来源于拉丁语，表明某一裁决是按照裁决者的任意做出的，而不是根据法治做出的。”这是第一个定义。
第二，“法治是指法律的而非人的管制的原则，即便是国王也不能高于法律，有某种更高的法律，所有的法律和法规，如果是要被当做合法的，就必须进行调整，它是管制管理者的法律。”这是第二个法治的定义。
第三，“法治国家是指承认做为立法者的创制的法律规范，约束其做为行政部门本身的国家”。换句话说，法治的国家是指法律规范约束国家本身，也就是说法律比国家还高，这是第三个定义。
第四，“立法必须限制在处理个体权利时的行政和司法权”。这个定义普通公众很难理解。它指的是立法必须限制在处理个人的权利的时候的两个权限。一个就是行政权，另一个就是司法权。
第五个法治的定义是“法治或法律至上，是指一种政治观念，要求政治社区，或者说国家的当局在授权的范围内，按照既定的程序，已知的法律规则和标准行使权力”。这是第五个定义。
第六个定义，“法治的中心意思，是指法律的统治，或者是法律至上，所有的统治或权力必须源于正当颁布实施的法律，或业已确定的法律”。
第七个定义，“法治仅仅是指存在的法律和秩序，并意谓着在一个政治社会中，基于某种法律体制，而非否认法律的无政府状态。换句话说，它是指法律关系取代了暴力恐怖的关系”。
第八个定义，“国王不在任何人之下，但是在上帝和法律之下”。
第九个定义，“法官不是法律的仆人，而是法律的监护人，个人、团体和政府，包括立法者本身，以及国王或总统都应当服从和顺服法律的管理，而不受任何个人或团体的任意行为的制约”。这是第九个定义。
第十个定义，“法治是指法律高于政府和个人，法治还指创设一般原则的实际制定法。法治还指国家和个体之间的关系必须受法律制约”。
我刚才已经提及十个法治定义，这里再举一个比较通行的法治定义。“法治首先涉及通过事先确立或众所周知的法律，调整国家与个人之间的关系规则。国家与个人一样，全部都要受到法律的同等管制，而且必须受法律的制约，并服从法律”。
还 有第十二个定义，“法治的要求，就是人人都必须遵守法律。这个人人就是包括任何个人、任何团体、任何组织、政府官员、立法机关的议员、国家的总统、君主制 中的国王都必须遵守法律。而与此同时，任何违反法律的人，必须提交独立的法院进行依法审理。换句话说任何人都不得超越法律”。这是法治的第十二个定义。
刚才念了一大堆的定义，对外行来说，确实听起来如坠五里云雾之中。根据上述定义，可想而知，法治的概念内涵非常丰富。归纳起来它大体上含有这几种涵义：
法治首先是指个体不得超越法律，同时还指政府的行为应当符合某种既定的标准。
第二，法治是指判决必须是按照已经知道的原则或法律做出，而不能够随心所欲的适用自由决定权。
第三，法治是指法律的管制，而不是人的管制，也就是说，不是人治，而是法治，法律是一个客观的没有生命的东西，是个固定的标准因而不会因人而异。
第四，法律不但约束平民，也约束国王，还约束立法者本身，以及国家本身。
第五，国家当局或者是政治社区的当权者，必须按照既定的已知的法律和标准来行使权力。
第六，所有的统治或权力必须源于正当颁布实施的法律，或已经确定的法律。这里主要是指任何行政行为，不得根据溯及既往的规行事。
法 治还有几个方面的涵义：法律面前人人平等，这个大家都耳熟能详了，此外还有法律至上，法律是人民的仆人。此外，法治还指任何个人、任何团体，毫无例外的全 部都要受法律的同等制约，并服从法律。并且任何人如有违法行为，都要受到法律的同等约束和法律的制裁。但是都是通过一个独立的法院来审理。而法院的审理是 根据恒定的既定的法律来审理。
归纳起来，上述定义有诸多属性。我想给法治下一个定义：法治是指国家按照既定的法律规则和程序对全体社会成员公平、平等，适用、规范和处理，以及审理一切社会、政治、经济、法律、文化、宗教等等各方面事务和交易的程序规则。
根 据这个定义，任何人包括总统及国家本身均不得超越法律，并受到法律的同等制约和约束。任何人在法律面前一律平等，任何人违法，一律受到独立法院的审判追 究，法律高于并约束任何个人、团体、总统、议员、立法者及国家本身。这就是法治的确切实在的涵义。那么现在我们再根据这个定义来对照看中国有没有法治？
第二个问题是“中国有没有法治”？在1911年以前，中国从来不存在任何法治，但是在1911年到1949年期间，中国存在部份法治。换句话说，在北洋政府及国民政府统治时期，中国是存在法治的，但是不完全。但是从1949年以后法治在中国大陆荡然无存。
我这个说法是有根据的，因为在1949年以前，中国的司法是独立的，那时中国法院有独立审判权，中国法官有独立审判权。国民党时代的法官叫推事。我举一个最简单的例子来证明它的独立审判权。
陈独秀是中共第一任党魁，一直到中共四大以前，陈独秀都是共党的总书记。而此前，共党做为一个非法武装叛乱集团，犯下了无数的罪行，按照当时的六法全书衡量，共产党是一个非法武装叛乱集团。
中 共在国民党时代，被国民党当局称之为共匪，既然是共匪集团，它就是一个集团的犯罪。而集团犯罪的首犯，或者首要份子，显然就是陈独秀，而首犯陈独秀，应当 对犯罪集团所有的罪行承担罪责。但是在审判陈独秀的时候，陈独秀不但有权聘请律师，而且律师也有权公开为之强力大胆抗辩。国民党没有向陈独秀的律师施加任 何压力，也没有禁止他接受煤体采访，或禁止他发表辩护词。事实上陈独秀经过公开审理，法官仅仅判了他不到四年的有期徒刑。这说明了一个什么问题呢？蒋介石 国民党对陈独秀肯定恨之入骨，恨不得把他碎尸万段才对，但是法官坚持他的独立审判权，仅仅判了陈独秀四年徒刑，而且实际执行非常短，很快就保释在外，没有 被真正的执行。
当然陈独秀后期，在生命的最后十年，实际他已经翻然悔悟，我们举这个例子，很能说明中国当时是存在法治的，尽管不完全。其 次，为什么我们说1949年以后，中国大陆就根本就不存在法治了呢？换句话说，温家宝和秦刚，都是彻头彻尾的说谎的骗子，他们公然欺骗国际社会，为什么我 敢这样说呢？
因为根据国际上众多专家、学者对法治所下的定义，及我刚才给法治下的定义，中国根本就没有法治生存的余地。因为法治有几个必备 要件，法律面前人人平等，任何人在法律面前一概不得超越法律，必须存在独立的司法，法官必须有独立审判权。而且法律不得朝令夕改，而必须是既定的，众所周 知的，恒定的，程序也必须是既定的。那么我们对照一下，中国在共产党的统治下，有哪一项符合我刚才提到的这五项要件？没有一项！
中国既不存在独立司法，也不存在法律面前人人平等，更不存在既定的法律规则，因为共产党随时在变更或者废除，或者是不适用它自己颁布的法律。它随时随地在践踏法律。所以说中国在共产党统治下，根本没有法治，这同样是一个定论。
第三个问题，为什么说徐水良先生“法制与法治”的论断是错误的呢？首先是徐先生从根本上弄错了对象。他把法治误以为是一种涵义不明的所谓“行动（治理）层面的东西”。这表明徐先生是一个法律外行，而非内行，但他又充做内行下定论。这至少是不严肃的做法。
因 为徐先生讨论的东西并不是法学界讨论的法治，而且徐先生本人在论述中没有对法治下定义。也就是说，他在争论时“你说东，我说西”，完全不能成立。其次，尽 管徐先生的论断，单纯从逻辑上分析，似乎能够自圆其说。问题在于法治不是逻辑的产物，法治实际上是西方政治学和司法经验的产物，更确切地说，法治甚至不是 西方文化的产物，它仅仅是英国的历史和英国的司法实践的独特创制物。
因为西方很多国家，历史上也不存在法治，或者几乎没有法治。像德国是到1746年以后，才有司法独立原则的诞生。而英国早在1215年的《大宪章》中就已经确立法治原则。但是法治这个词是1890年前后，由英国著名的法学家戴西首创。
尽管不完全意义上的法治，早在2,300多年前的古希腊就已经存在，柏拉图和亚里士多德均已提及法治的部份的内容；甚至有法律学者论证过，认为法治是起源于西方政治学和西方文明。东方历史上虽然有法制，但是没有法治的精神。所以徐先生有关法治的论断显然不能成立。
最 后我做个简单的归纳，法治，法治是指国家按照既定的法律规则和程序对全体社会成员公平、平等，适用、规范和处理，以及审理一切社会、政治、经济、法律、文 化、宗教等等各方面事务和交易的程序规则。任何人包括总统及国家本身均不得超越法律，并受到法律的同等制约和约束。任何人在法律面前一律平等，任何人违 法，一律受到独立法院的审判追究，法律高于并约束任何个人、团体、总统、议员、立法者及国家本身。在中共专制暴政条件下，绝对不可能存在法治。而徐水良先 生论断的法制与法治，根本不是法学界讨论的法治概念，他仅仅是想当然的从形式逻辑推论法制与法治之间的概念，因此他越推论越胡涂。
法治与法 制两者一字之差，实质相差万里；法治是法律的统治的简称，亦叫做法律至上，与“依法治理”含义并不相同，乃自由人权宪政民主社会的一项前提条件；法制是法 律制度的简称，即便专制极权暴政也可能有法制；与法治对应的词乃是人治而非法制。法治除了法律至高无上之义外，含有法律（包括修改或废除法律的规则）是恒 定的、众所周知的（至少是可知的）、及普遍适用的三大要素，因此法律面前人人平等、法律至上、任何人不得超越法律为其题中之义。法制只不过是依法处理争议 纠纷有法可依之意，充其量仅有依法治理之意，主要指法律工具主义；至于法律是否恒定，是否国民能知道或是否普遍适用则无关紧要；法制也不含有法律面前人 人平等，国王与平民同等适用法律，或法律至上的含义。因此，特权阶级与普通国民分别享受不同的法律待遇、朝令夕改、厚此薄彼、依秘密潜规则处理各种事务， 在法制社会乃家常便餐，政府或当权集团任意破坏法律司空见贯；凡此种种在法治社会则完全不可能。因为法治社会那怕总统犯罪也同样受到同等法律追究，而法制 社会绝不存在国王与平民同罪之概念。中共专制暴政充其量有法制而绝无法治。法治概念有别于法制,两者的区别在于：在法治下，法律是至高无上的，可以起到制 约权力滥用的作用；而在法制下，法律仅能作为政府的一种合法方式镇压的工具”。
今天我就简单的做这些评论。
谢谢各位收听，我们下周再见。(来源: 希望之声广播电台)
